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Das kleine BBAA Vertragslexikon: Vertragsstrafe/pauschaler Schadensersatz

ParagrafVerträge dienen dazu, den zwischen den Parteien vereinbarten Leistungsaustausch so zu regeln, dass die eine Partei ihre Ansprüche gegen die andere Partei - notfalls zwangsweise - durchsetzen kann.

Welche Besonderheiten dabei hinsichtlich der Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung zu beachten sind, wurde schon im ersten Teil des kleinen BBAA-Vertragslexikons untersucht.

In der Regel erbringt eine Partei eine Leistung, die von der anderen Partei mit Geld zu vergüten ist. Dabei haben beide Parteien das Interesse, die jeweils andere Partei zur Vertragstreue und freiwilligen Leistungsbereitschaft zu motivieren. Vor allem die Einhaltung von Leistungsfristen steht dabei im Fokus der Vertragspraxis. Diese Motivation geschieht oft indirekt, indem Verstöße gegen Leistungspflichten mit harten Sanktionen geahndet werden sollen, am besten sofort mit Fristablauf ohne jede weitere Nachfristsetzung und mit möglichst geringem Aufwand für den Inhaber des Anspruchs, der nicht oder nicht gehörig erfüllt wurde. Das prägnanteste Beispiel für solche Sanktionen sind Vertragsstrafen, die ein- oder wechselseitig vereinbart werden können und vor allem in Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen nicht nur weit verbreitet sind, sondern auch auf eine lange Historie zurückblicken können, die über die Schaffung des deutschen Zivilrechts in codierter Form hinausreicht und die Gestaltung des codierten deutschen Rechts maßgeblich beeinflusst haben. Trotzdem lohnt sich ein Blick in die aktuelle Gesetzeslage, die ohne die dazu ergangene BGH-Rechtsprechung wiederum unverständlich bleibt und in der Praxis immer wieder zu Fehleinschätzungen führt. Um dabei Probleme zu überwinden, die es zunehmend bei der (wirksamen) Vereinbarung von Vertragsstrafen aufgrund dieser BGH-Rechtsprechung gibt, gibt es seit vielen Jahren eine „Flucht" in pauschale Schadensersatzklauseln, die aber ebenfalls ihre Tücken hat.

Bei Vertragsstrafen ist zunächst zu beachten, dass das BGB in den §§ 339 ff im Detail regelt, wie zu verfahren ist, wenn die Parteien keine vom Gesetz abweichende Vereinbarungen getroffen haben. Danach setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe idR Verzug voraus, was wiederum nur der Fall ist, wenn die säumige Partei eine strafbewehrte Pflicht schuldhaft versäumt hat. Selbst wenn diese Vorgaben erfüllt sind, hat der Schuldner aber noch die Möglichkeit, nach § 343 BGB eine Herabsetzung der Vertragsstrafe zu verlangen, wenn diese unverhältnismäßig hoch ist. Dies ist in der Praxis häufig der Fall, weil die Parteien gerade unter Missachtung dieses Umstandes mittels einer hohen Vertragsstrafe einen erheblichen Anreiz schaffen möchten, freiwillig vertragskonform zu erfüllen.

Unter Kaufleuten ist nicht das BGB, sondern das Handelsgesetzbuch (HGB) einschlägig, das in § 348 HGB abweichend vom BGB ausdrücklich regelt, dass dort die Herabsetzungsmöglichkeit nach § 343 BGB nicht gilt. Daraus wird heute noch rechtsirrig abgeleitet, dass damit unter Kaufleuten bzw. Unternehmern keine Herabsetzung der Vertragsstrafe möglich wäre, solange diese selbst nicht sitten- oder gesetzeswidrig im Sinne der §§ 134, 138 BGB sei. Dabei wird verkannt, dass der BGH schon in 2008 (Urteil vom 17.07.08 – I ZR 168/05) entschieden hat, dass unter Kaufleuten zwar nicht nach § 343 BGB, aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB eine Herabsetzung auf ein verträgliches Maß verlangt werden könne, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Bedeutung der Zuwiderhandlung stünde. Dies führt im Ergebnis dazu, dass das Verfahren des § 343 BGB unter dem Mantel des § 242 BGB auch auf Kaufleute anzuwenden ist.

Um die Herabsetzungsmöglichkeit zu vermeiden, wird in der Vertragspraxis gern versucht, verkappte Vertragsstrafen in der Weise zu vereinbaren, dass Vertragsverletzungen mit einer Pflicht zum Ersatz pauschaler Schadenssummen sanktioniert wird, ohne dass dabei dem (angeblich) geschädigten Gläubiger abverlangt wird, seinen Schaden im Detail nachweisen zu müssen. Tatsächlich geht es daher unter dem Mantel einer vornehmlichen Beweiserleichterung um die Frage, ob eine Partei relativ einfach eine hohe Forderung geltend machen kann, wenn sie statt einer Vertragsstrafe im Vertrag eine Pflicht zur Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes vereinbaren konnte.

Wann dabei eine Vertragsstrafe und wann eine Pflicht zum pauschalen Schadensersatz vorliegt, lässt sich oft nur schwer abgrenzen. Oft achten die Parteien selbst nicht auf den Unterschied zwischen Vertragsstrafe und Schadensersatz. Entscheidend für die Abgrenzung dürfte nicht der Wortlaut einer Vereinbarung sein, sondern ob nur das Anhalten zu einem bestimmten Verhalten (dann Vertragsstrafe) oder (auch) die Kompensation einer für möglich gehaltenen Vermögensbeeinträchtigung (dann Schadensersatz) im Vordergrund stehen. Bei dem pauschalen Schadensersatz wird aber wiederum verkannt, dass es diesen nicht geben kann, wenn der Gläubiger gar keinen Schaden erlitten hat. Zudem gibt es einen allgemeinen Grundsatz, dass der Geschädigte im Falle einer wirksamen Vereinbarung zur Leistung eines pauschalen Schadensersatzes zwar selbst nicht mehr den Schaden im Detail nachweisen muss, er aber dem Geschädigten die Möglichkeit geben muss, nachzuweisen, dass der Schaden doch geringer war. Ist dies der Fall, gibt es nur in Höhe des nachweisbaren Schadens Schadensersatz. Damit der Schädiger diesen Nachweis führen kann, muss der Geschädigte ihm die Fakten zugänglich machen, die zur Beurteilung dieser Umstände erforderlich sind, soweit darüber nur der Geschädigte verfügt (sog. sekundäre Darlegungslast). Dies ist fast stets der Fall, weil sich Schäden ausschließlich in der Sphäre des Geschädigten abspielen, die der Schädiger ohne Insiderwissen gar nicht beurteilen kann. Ob der Geschädigte dabei dem Schädiger wirklich alle Faktoren aus seiner Sphäre offenlegen möchte, ist eher nicht zu vermuten, weil dann auch Kalkulationsgrundlagen und Kosten offenbart werden müssten.

In der juristischen Praxis ist dabei - wie so oft - vieles umstritten. Vor allem wird immer wieder behauptet, die Möglichkeit zum Nachweis eines geringeren Schadens bestünde nicht, wenn dies nicht ausdrücklich als Option für den Schädiger im Vertrag vereinbart worden sei. Damit möchte man sich von § 309 Nr. 5 und Nr. 6 BGB abgrenzen, die dies für Allgemeine Geschäftsbedingungen regeln und aus dem Umstand, dass dies dort als lex specialis geregelt sei, herleiten, dass dies im Übrigen, also für individuelle Vereinbarungen, nicht gelten würde. Dies ist indes unzutreffend. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte gehen im Einklang mit einer bislang unveröffentlichten Entscheidung des BGH davon aus, dass insbesondere die Nachweismöglichkeit eines geringeren Schadens keine Spezialregelung sei, die nur auf ABG anzuwenden wäre, sondern Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist, der überall gilt. Zur Vermeidung der Nachweismöglichkeit ist es daher gerade erforderlich ist, im Rahmen einer individuell ausgehandelten Vereinbarung diese Option ausdrücklich auszuschließen. Geschieht dies nicht, muss der (angeblich) Geschädigte damit rechnen, dass ihm mangels Schadens oder aufgrund unzureichender Mitwirkung bei der Erfüllung der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast gar kein oder nur ein deutlich geringerer Schadensersatzanspruch zuerkannt wird.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist es noch schwieriger, wirksam einer Vertragsstrafe oder einen pauschalen Schadensersatz zu regeln. Es würde diesen Beitrag sprengen, wenn diese Facetten hier auch noch beleuchtet werden. Für die Vertragspraxis sollte mitgenommen werden, dass es nach deutschem Recht derzeit keine nicht herabsetzungsfähigen Vertragsstrafen gibt, selbst wenn auf beiden Seiten des Vertrages nur Kaufleute agieren, und Umgehungsversuche wie z.B. das Vereinbaren einer Pflicht zur Leistung von pauschalem Schadensersatz ebenfalls Tücken hat, die den Verwender nicht selten noch schlechter stellen als bei einer Vertragsstrafe. Jedenfalls lohnt es sich, sich spätestens im Streitfalle intensiv mit diesem Thema zu befassen und nicht einfach Abzüge wegen dieser Umstände zu akzeptieren. Vor allem gilt dies dann, weil nach der Entrichtung der Vertragsstrafe eine Herabsetzung nach § 343 BGB ausscheidet. Noch besser wäre es natürlich, wenn auf diese Besonderheiten schon bei der Gestaltung des Vertrages sorgsam geachtet würde. Wirklich schlimm kann es dann enden, wenn der Geschädigte in der irrigen Annahme, zur Geltendmachung seiner Forderung berechtigt zu sein, diese gegenüber unstreitigen Ansprüchen des Schädigers geltend macht, um so z.B. durch Aufrechnung oder Zurückbehaltungsrechte seine eigene Leistungspflicht zu minimieren. Da solche Irrtümer oft vermeidbare Rechtsirrtümer sind und damit ein Verschulden nicht ausschließen, kann der Geschädigte damit schnell wegen schuldhafter Nichterfüllung seiner Pflichten zum Schädiger mutieren und sich selbst gegenüber dem vermeintlichen Schädiger schadensersatzpflichtig machen.

Der nächste Beitrag zum BBAA-Vertragslexikon wird sich mit dem Thema Leistungsverweigerungsrechte befassen. Dort wird insbesondere zu vertiefen sein, wann diese nicht geltend gemacht werden können, selbst wenn alle tatbestandlichen Voraussetzungen dafür eigentlich vorliegen.

Berlin, Juni 2018
RA Thomas Weischede
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